映象新闻

家庭、村落（大家族）、国家作为三种最为重要的集体，家庭组织生产、村落防范自然灾害、国家抵御外敌，任何个人都难以脱离它们而生存下去。

在行政私法契约中，并未发生公权力的作用。[14]于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期。

[49]公法契约与私法契约如何辨别，犹如公法与私法之分际难以厘清般，众说纷纭。在我国大陆地区，有的法官主张，行政协议的比较典型类型还包括：国有资产承包经营、出售、租赁合同。契约合意则是行政协议与民事合同之间最大的公约数。[15] 二、合意是行政协议与民事合同识别的最大公约数 (一)行政协议是交换关系的产物 我国秉承大陆法系的行政合同理论与制度，一开始，就被‘卡住在公、私法契约的区别问题上。选举纠纷、交通违规事件和部分行政处罚，亦被法定要求采取民事诉讼渠道。

台湾地区学者和法官对行政契约与私法契约之间的区分标准的探讨，著文甚众，但是定一尊者尚未出现，也不可能。[12]反过来可以思考，在21世纪的国家之间，真的有事实平等吗？如果他们事实上不平等，在何种意义上的缔约是合法有效的？与不平等国际条约的有效性争议相似，不平等的行政合同关系是否有效，也不能简单地给出答案。此外笔者认为，由于很多女性求职者未来需要经历怀孕、生育，之后还往往需要比男性花费更多的时间和精力照顾子女，而这又必然会影响工作，因此很多私营企业在招聘时出于自身经济利益考虑倾向于聘用男性。

（2）不平等对待行为越具有公开性，对平等权的损害强度就越大。而且原告的择业自由并未受到很大限制，因为通过原告的专业和择业倾向不难看出，即使遭到被告拒绝，其还有很多其他选择。那么在确定介入具有必要性的情况下，国家应当如何平衡相互冲突的法益？在解决基本权利冲突的问题上，德国宪法学界普遍认同适用实践中的调和（praktische Konkordanz）原则，而比例原则是该原则中的核心内涵。在此案中，原告郭晶以被告烹饪学校的行为构成就业歧视，侵害了其平等就业权、人格尊严权为由，请求法院判决学校书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。

与立法保护类似，在此司法机关应考虑自由权与平等权的冲突，并对各自所蕴含的宪法价值进行权衡。法院对原告要求被告书面赔礼道歉的请求并未予以支持，但不支持的理由是法律依据不足。

反之，如果立法机关或司法机关未充分对平等权做出保护，则违反了保护义务，平等权主体原则上可以提出相应的保护请求权。但在防止国家对社会进行不必要干预的同时，还要避免表面上的利益平衡掩盖实质上的不平衡。因此，一般行为自由权在德国被称为兜底性基本权利(Auffanggrundrecht)。如果此理由属实，则涉及到了被告自由权的核心领域。

在我国，2004年入宪的人权条款同样可以发挥弥补基本权利保护漏洞的功能。众所周知，在证明责任问题上，通常情况下遵循谁主张，谁举证的举证原则。只有当社会个体无法平衡相关利益时，国家才应当介入。笔者认为，既然根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，赔礼道歉与赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式，二者既可以单独适用，又可合并适用，那么法律依据不足的理由似乎并不成立。

在德国，若基本权利主体的某项自由未被明文列举的基本权利的保护范围所涵盖，《基本法》第2条第1款规定的一般行为自由 (allgemeine Handlungsfreiheit)将发挥作用，公民可以援引该条款防御来自公权力的侵害。若差别对待行为不仅导致平等权主体失去在其理想职位上工作的机会，而且还会令其很难甚至不可能从事其理想职业，平等权受到损害的强度通常很大。

如果差别对待的标准不属于特别平等权所列举的特征，则受到一般平等权的保障。那么如何衡量自由权所蕴含的宪法价值呢？正如上文所言，宪法明文列举出的自由权所蕴含的宪法价值通常要高于未列举基本权利所蕴含的价值，因为制宪者列举基本权利的目的就是希望这些自由权能够受到格外重视。

在国家介入之后，法律关系从私人权利冲突的二元关系转化为公权力——私人——私人的三角关系，这一关系不再仅局限于私法调整的范围，而是涉及到宪法基本权利问题。这一原则旨在保护契约各方当事人的私人自治。然而在很多情况下，相互冲突的法益并不存在调和的可能，国家只可能优先考虑一方的利益。进入专题： 平等权 自由权 。然而在平等权与自由权冲突问题上，由于利益平衡的结果通常取决于个案中的具体情况，因此立法机关往往只能使用概括性条款或不确定概念，这就导致司法机关必须在个案中更多的承担平衡利益冲突的任务。第二十三条 各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

在分析不同主体之间的基本权利冲突问题时，除了我们平时经常讨论的自由权与自由权的冲突，自由权与平等权同样会发生冲突，因为自由包括根据个人偏好不平等对待他人的自由，这一自由通常会以契约自由、遗嘱自由、婚姻自由等形式表现出来。凭直觉我们可能会认定在第一个事例中应当优先考虑自由权，在第二个事例中女性求职者的平等权优先，而第三个事例则说不准。

在被告的自由权问题上，被告所声明的理由存在正当性。无论能否凭直觉得出答案，我们都必须从法学角度找到解决自由权与平等权冲突的方法，而这一平衡过程其实就是衡量相互冲突的基本权利各自蕴含的法益的过程。

此外，基于自由权与平等权之间的本质差异，完全遵循谁主张，谁举证原则也不够妥当，会给社会上的歧视行为大开绿灯，毕竟雇主为不平等对待行为提供一个正当理由并不复杂，而让应聘者证明不平等对待的自由并不涉及雇主自由权的核心领域则极为困难。与此相应，笔者认为出于公平考虑，应由被告证明其不平等对待行为涉及到自由权的核心领域。

任何人不得因其残障而受歧视。四、国家介入平等权与自由权冲突的必要性 表面看来，平等权与自由权的冲突仅涉及私人之间的关系，与公权力无关。法院在适用法律条款判断被告的行为是否构成歧视时，应依照上文的分析，充分考虑到背后所蕴含的宪法基本权利冲突。任何人不得因其性别、血统、种族、语言、籍贯和出身、信仰、宗教或政治见解而受歧视或优待。

在此有两点需要强调和补充。这些条款被称为特别平等权(spezielle Gleichheitsrechte)条款。

(2) 遭受不平等对待的个体或群体改变划分标准的可能性越小，对平等权的损害强度就越大，因为特征越难改变，以这一特征进行划分就越多触及人的尊严且越不具备公正性。照此，被告的自由权所蕴含的宪法价值很高。

商家对儿童的优惠行为虽然导致对不同年龄消费者的差别对待，但同样不存在非正义动机。如果不平等对待行为导致个体无法满足生存所必须的物质基础，那么对其平等权的损害强度最大，因为这威胁到了公民的生命权。

（5）被告拒绝聘用女性的行为具有公开性，因为其公开在赶集网上明确只考虑男性求职者。但可以肯定的是，明显不具备非正义动机的差别对待行为肯定不会给对方平等权的宪法价值带来任何损失，这时根本没有必要通过上述六项标准衡量平等权受到损害的强度。首先需要考虑被告拒绝聘用原告是否具有非正义动机。3.几点强调和补充 在个案中衡量平等权受到损害的强度时，我们通常需要综合运用这六种方法。

第二，当公权力损害公民的基本权利时，我们不应考虑主观要件，尤其不应考虑公权力的行为动机，因为公权力本身并不享有任何受到宪法保护的法益。在自由权与平等权之间的冲突无法调和的情况下，若应在个案中优先考虑平等权时，行为人的行为构成法律层面上的歧视，反之则并不构成歧视。

正如上文分析，虽然相关法律条款没有明确如何界定歧视，但法院在适用相关条款判断被告的行为是否侵害了原告的平等就业权时，可以权衡背后隐藏的宪法平等权与自由权所蕴含的价值。一方面，国家一旦在不必要的情况下介入从而对一方的平等权采取保护措施，就可能导致被保护方的某些自由反而被国家限制，如通过放弃自身的某些利益来换取更希望获得的其他利益之自由。

用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。七、结语 依据上文从宪法角度做出的分析，法院的判决基本上公正合理，仅是对于原告要求被告赔礼道歉请求不予支持的理由略显牵强。